| 一、 引言
自新中國成立以來(lái)，劃撥用地一直作為一種“古老”的用地方式存在著(zhù)，在我國探索土地有償使用制度以前，是當時(shí)土地的主要使用形式。與民國時(shí)期土地由國家、社團、私人乃至土司所有的制度不同，我國目前的土地所有權僅由國家和集體所有，在此基礎上，衍生出土地使用權使用制度，前期以劃撥為主要形式，目前劃撥已不是主流用地方式，但在交通、能源、公用設施、政府用地、軍事用地等方面仍大量存在劃撥用地方式。筆者經(jīng)歷的數起上市公司收購、重組中均涉及到劃撥用地流轉及置入上市公司體系中的合法性問(wèn)題，本文謹做初步梳理。
二、 劃撥用地的性質(zhì)及用地范圍
1、 劃撥用地的性質(zhì)
《劃撥土地使用權管理暫行辦法》（“《暫行辦法》，”1992年）第二條規定：劃撥土地使用權,是指土地使用者通過(guò)除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（“《暫行條例》”）第四十三條的規定：劃撥土地使用權是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權。前款土地使用者應當依照《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》的規定繳納土地使用稅。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（“《房地產(chǎn)管理法》”，1994年出臺，2007年修訂）第二十三條的規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規另有規定外，沒(méi)有使用期限的限制。
劃撥土地使用權的定義在法規當中呈現出兩種模式，一種是用排除法規定出出讓之外的方式取得的土地使用權就是劃撥用地使用權，另一種從劃撥用地本身的特點(diǎn)的角度進(jìn)行定義，后者被采用的較多。同時(shí)我們注意到，劃撥用地在《暫行條例》規定項下直截了當的為無(wú)償，而在《城市房地產(chǎn)管理法》項下，則開(kāi)了口子，有可能需要交納安置費用等，但實(shí)踐中，劃撥用地的使用多是無(wú)償且沒(méi)有期限的。
2、 劃撥用地的用地范圍
《房地產(chǎn)管理法》第二十四條規定，下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：（一）國家機關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。就劃撥用地的適用范圍，《中華人民共和國土地管理法》（“《土地管理法》，2004年修訂”）第五十四條作了與《房地產(chǎn)管理法》前述條文完全一致的規定。
國土資源部2001年發(fā)布的《劃撥用地目錄》（國土資源部令[2001]第9號）則以列舉加兜底的方式更加詳細具體的規定了劃撥用地的使用范圍，其中特別值得注意的是，《劃撥用地目錄》第三條規定：對國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,可以以劃撥方式提供土地使用權。對以營(yíng)利為目的,非國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,應當以有償方式提供土地使用權。也就是說(shuō)，能源、交通、水利等基礎設施項目，如是以營(yíng)利為目的且非國家重點(diǎn)扶持的，則應以出讓方式有償使用，而不能劃撥。但該條定性在實(shí)踐中被執行得并不到位，在很多案例中，盡管是以營(yíng)利為目的的項目（也談不上國家重點(diǎn)扶持），但屬于能源、交通、水利的用地范圍的，往往能爭取到采用劃撥用地的范圍，取得劃撥土地使用權使用證書(shū)。而且隨著(zhù)實(shí)際情況的變化，某些行業(yè)的政策也就劃撥用地的用地范圍作了個(gè)別突破，例如就光伏產(chǎn)業(yè)而言，《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》（國發(fā)[2013]24號）第七條第六項規定：完善土地支持政策和建設管理。對利用戈壁荒灘等未利用土地建設光伏發(fā)電項目的，在土地規劃、計劃安排時(shí)予以適度傾斜。光伏發(fā)電項目使用未利用土地的，依法辦理用地審批手續后，可采取劃撥方式供地。完善光伏發(fā)電項目建設管理并簡(jiǎn)化程序。這里并沒(méi)有再限制光伏項目必須是屬于國家重點(diǎn)扶持的且非營(yíng)利為目的的項目，而是直接規定在滿(mǎn)足一定前提的條件下，光伏發(fā)電項目用地屬于國家法律規定的可劃撥取得土地使用權的范圍。
三、 劃撥用地流轉的相關(guān)法律問(wèn)題
《暫行辦法》第五條規定，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)批準并辦理土地使用權出讓手續,交付土地使用權出讓金的土地使用者,不得轉讓、出租、抵押土地使用權。
《暫行條例》第四十四條規定，劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。第四十五條規定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物，其他附著(zhù)物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著(zhù)物合法的產(chǎn)權證明；（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。
也就是說(shuō)，劃撥土地使用權的流轉（轉讓、出租、抵押等）必須符合《暫行條例》第四十五條規定的實(shí)體范圍，同時(shí)滿(mǎn)足以下程序性條件：（1）有權部門(mén)批準；（2）支付土地出讓金及（3）補辦完成土地出讓手續，方可進(jìn)行。但現實(shí)永遠比規定復雜，實(shí)踐永遠比理論精彩，劃撥用地的流轉也出現了不同程度的突破。
另外需要指出的是，盡管轉讓、出租、抵押等流轉條件繁多，但繼承例外，《暫行條例》第四十八條規定，依照本條例的規定取得土地使用權的個(gè)人，其土地使用權可以繼承。
1、 劃撥用地的轉讓
就劃撥用地本身的轉讓?zhuān)捎凇稌盒修k法》與《暫行條例》對劃撥用地使用權轉讓的限制，通常認為，未經(jīng)批準的劃撥用地使用權轉讓合同無(wú)效，但最高人民法院2005年出臺的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2005]5號，“《解釋》”）對該問(wèn)題做了更精細的區分，即《解釋》第十一條規定，土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。
第十二條規定，土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓?zhuān)⒂墒茏尫睫k理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。
第十三條規定，土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。
綜合前述，《解釋》實(shí)際上重述了《暫行辦法》與《暫行條例》的規定，只是做出了更為精細的劃分：（1）劃撥用地轉讓合同如果未經(jīng)有權政府審批則無(wú)效，但起訴前獲得批準的仍有效；（2）如果劃撥用地轉讓合同簽署后，有權政府直接將劃撥用地出讓給受讓方或再次劃撥給受讓方的，則轉讓合同轉換為補償性質(zhì)的合同，不再是標準意義上的轉讓合同。
就劃撥用地地上建筑物的轉讓?zhuān)ǖ仉S房走，實(shí)際建筑物的轉讓也帶來(lái)了土地使用權的轉讓?zhuān)�，《房地產(chǎn)管理法》第四十條的規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當按照國務(wù)院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關(guān)規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)報批時(shí)，有批準權的人民政府按照國務(wù)院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務(wù)院規定將轉讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。即劃撥用地地上建筑物的轉讓亦要經(jīng)有權政府審批，辦理土地出讓手續或者雖不辦理出讓手續，但相對應的利益要上繳，與《解釋》的觀(guān)點(diǎn)大致相同。
但在具體的案件裁判中，最高法院體現了較為“開(kāi)明”的態(tài)度，在2014年內蒙古普利房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責任公司（“普利公司”）與北京瑞德康住房開(kāi)發(fā)股份有限公司（“瑞德康公司”）房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案[（2014）民抗字第41號，最高檢抗訴案件]中，普利公司曾與瑞德康公司達成轉讓協(xié)議，將普利公司所有的普利商城連同商城所屬的劃撥土地使用權一并出售給瑞德康公司，對于該劃撥用地上建筑物的轉讓協(xié)議的效力，一審法院認定該轉讓在起訴前未經(jīng)政府批準而判決無(wú)效（與《解釋》觀(guān)點(diǎn)一致），二審法院及再審的最高法院則認為有效。最高法院認定該協(xié)議有效的主要觀(guān)點(diǎn)是：（1）該建筑物的開(kāi)發(fā)建設得到了有權政府的批準；（2）本案中雙方當事人進(jìn)行房屋產(chǎn)權交易的意思表示是明確真實(shí)的，交易雙方在轉讓那個(gè)協(xié)議中也明確普利商城占有范圍內的土地性質(zhì)是劃撥土地，交易價(jià)格中包含了土地出讓金、普利公司向政府部門(mén)報批、辦理過(guò)戶(hù)手續等內容。瑞德康公司已經(jīng)給付了合同約定的全部?jì)r(jià)款，相關(guān)部門(mén)亦已將房屋產(chǎn)權證辦至瑞德康公司名下；（3）上述事實(shí)說(shuō)明呼和浩特市房屋管理部門(mén)對本案雙方當事人進(jìn)行房屋交易行為的認可；（4）《城市房地產(chǎn)管理法》及《解釋》旨在維護國家土地管理秩序和打擊擅自改變劃撥土地的使用用途損害國家利益的行為。而本案中呼和浩特市政府已經(jīng)批準了在劃撥土地上進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，本案二審中，呼和浩特市政府法制辦公室回函表示如果瑞德康公司繳納土地出讓金，經(jīng)審核批準后可以辦理土地過(guò)戶(hù)手續，因此，涉案房屋買(mǎi)賣(mài)行為不會(huì )造成國有劃撥土地使用權控制權的流失和國家利益的損害。普利公司主張涉案協(xié)議違反強制性規定，損害國家利益的理由不能成立。
2、 劃撥用地的出租
如前文所述，《暫行條例》第四十五條對劃撥用地的出租的條件與轉讓做了相同的列舉，必須得到有權政府的批準并滿(mǎn)足一定的條件才能出租。
但《房地產(chǎn)管理法》第五十六條對劃撥用地上的房屋出租做了跟《暫行條例》稍有不同的規定，即該條規定，“以營(yíng)利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務(wù)院規定�！币簿褪钦f(shuō)，《房地產(chǎn)管理法》與《暫行條例》在劃撥用地出租的條件上作出了不一樣的規定，其并未強制要求出租需要審批，但租金中所含的土地收益應上繳國家。
《房地產(chǎn)管理法》的前述規定早在1994年立法時(shí)就存在，2007年修法時(shí)完整保留了。那么何謂“國務(wù)院的規定”？1995年6月施行的《城市房屋租賃管理辦法》（建設部令第42號，但根據2011年的《商品房屋租賃管理辦法》，該辦法已被廢止）第二十五條規定：以營(yíng)利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。土地收益的上繳辦法，應當按照財政部《關(guān)于國有土地使用權有償使用收入征收管理的暫行辦法》和《關(guān)于國有土地使用權有償使用收入若干財政問(wèn)題的暫行規定》的規定，由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)代收代繳。國務(wù)院頒布有新的規定時(shí)，從其規定。文中所述的新規（即《商品房屋租賃管理辦法》）頒布并廢止該辦法后，沒(méi)有再出現前述二十五條的表述。
1996年9月，國家土地管理局在答復湖南省國土測繪管理局、福建省土地管理局的請示時(shí)作出了《關(guān)于執行<城市房地產(chǎn)管理法>和國務(wù)院55號令有關(guān)問(wèn)題的批復》[國地批（1996）89號，目前該批復并未被廢止]（55號令即《暫行條例》，國土管理局即現在的國土資源部），就《暫行條例》與《房地產(chǎn)管理法》在執行中如何銜接的問(wèn)題做了規定，即“法律施行后，國務(wù)院55號令繼續有效，國務(wù)院55號令的規定與法律的規定相一致的，應結合起來(lái)執行；法律沒(méi)有規定而國務(wù)院55號令已有明確規定，應按國務(wù)院55號令執行；法律雖有原則規定，但根據法律規定必須依照國務(wù)院規定執行的，在國務(wù)院新的規定出臺之前，應按國務(wù)院55號令或國務(wù)院其他有關(guān)規定執行；國務(wù)院55號令有關(guān)條款與法律規定不一致的，應當依照法律的規定執行。根據《房地產(chǎn)管理法》第五十五條的規定，房屋所有權人以營(yíng)利為目的，將以劃撥方式取得使用權的國有土地上的房屋出租的，應當上繳租金中所含的土地收益，實(shí)施該條的具體辦法由國務(wù)院制定。目前，國務(wù)院尚未制定具體辦法，應暫按國務(wù)院55號令第四十四、四十五條的規定執行。國務(wù)院有關(guān)實(shí)施第五十五條的具體辦法出臺后，按該辦法執行。當事人未經(jīng)批準，擅自將劃撥土地使用權連同地上建筑物出租的，應當認定其租賃行為違反國務(wù)院55號令第四十四、四十五條的規定，應按照國務(wù)院55號令第四十六條的規定給予行政處罰。
《房地產(chǎn)管理法》與《暫行條例》的沖突目前仍未得到有效解決，按照《暫行條例》的規定，建筑物連同劃撥用地使用權一起出租的即認定為無(wú)法，但事實(shí)上建筑物也無(wú)法不跟所占有的地塊一起出租。筆者在經(jīng)辦的項目當中，曾遇到過(guò)承租方租賃劃撥用地后，又建了建筑物，就租賃的劃撥土地上建成的房屋能否進(jìn)行所有權登記的問(wèn)題，筆者走訪(fǎng)了相關(guān)政府部門(mén)，均表示，未進(jìn)行土地性質(zhì)轉變之前，難以辦理房屋所有權的產(chǎn)權登記。如確需辦理房屋所有權產(chǎn)權登記的，在辦理土地出讓手續后才可以完成。盡管如此，該劃撥地塊的出租、抵押（銀行認可）“照辦不誤”，一點(diǎn)不影響使用效率。
而在近年來(lái)的一些案件中，最高法院“寬容”的支持了《房地產(chǎn)管理法》的觀(guān)點(diǎn)，如甘肅蘭州紅麗園商貿有限責任公司與甘肅誠信電線(xiàn)電纜有限責任公司房屋租賃合同糾紛上訴案[（2002）民一終字第4號]、廈門(mén)東妮婭實(shí)業(yè)有限公司與廈門(mén)市龍得經(jīng)濟發(fā)展有限公司等房屋租賃合同糾紛一案[（2013）民申字第1249號]等案中，最高法院均支持了如按照《房地產(chǎn)管理法》將將租金中土地收益部分上繳國家，則不影響租賃合同的效力的觀(guān)點(diǎn)。也有一些其他的地方裁判采取了兩分法觀(guān)點(diǎn)：即未經(jīng)批準出租劃撥用地上的建筑物違反了行政管理規定，可能會(huì )受到行政處罰，但不影響合同當事人雙方的意思表示，合同效力本身不受影響。
3、 劃撥用地的抵押
如前文所述，《暫行條例》第四十五條對劃撥用地的抵押的條件與轉讓做了相同的列舉，必須得到有權政府的批準并滿(mǎn)足一定的條件才能抵押�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問(wèn)題的批復》（法釋〔2003〕6號）也重述了這一觀(guān)點(diǎn)，該批復第二條中規定：企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無(wú)處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續外，還應經(jīng)具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門(mén)批準。否則，應認定抵押無(wú)效。
但國土資源部于2004年1月發(fā)布了《關(guān)于國有劃撥土地使用權抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（國土資發(fā)[2004]9號），該通知的規定與前述《暫行條例》和最高法院的解釋均不同，該通知規定：以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門(mén)依法辦理抵押登記手續，即視同已經(jīng)具有審批權限的土地行政管理部門(mén)批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。（這其實(shí)與《物權法》的統一規定是一致的）。之后最高人民法院、銀監會(huì )對該通知都進(jìn)行了轉發(fā)，特別是銀監會(huì )的轉發(fā)影響較大，因為各地的銀行等金融機構是主要的抵押權人。
銀監會(huì )辦公廳于2004年6月發(fā)布《關(guān)于國有劃撥土地使用權抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（銀監辦通[2004]151號），該通知指出：國土資源部明確了“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門(mén)依法辦理抵押登記手續，即視同已經(jīng)具有審批權限的土地行政管理部門(mén)批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續�！备鶕锻ㄖ肪�，現就做好有關(guān)工作事項通知如下：一、各商業(yè)銀行要密切關(guān)注國有劃撥土地使用權抵押貸款問(wèn)題，對已經(jīng)用國有劃撥土地使用權或以附著(zhù)在國有劃撥土地使用權之上的建筑物一并設定抵押的貸款，新增的以國有劃撥土地使用或以附著(zhù)在國有劃撥土地使用權之上的建筑物一并設定抵押的貸款，應嚴格按照《通知》的規定執行。
至此，劃撥用地抵押的批準與登記合二為一，只要辦理了登記，即視為抵押有效。當然，由于劃撥用地的特殊情況，在優(yōu)先權受償時(shí)仍受到一定的限制，根據《房地產(chǎn)管理法》在第五十一條的規定：以劃撥土地使用權設定抵押權的，依法拍賣(mài)該土地使用權及其地上建筑物、其他附著(zhù)物后，應當從拍賣(mài)所得的價(jià)款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償。即拿走國家的，剩下的才是自己的。
4、 劃撥用地的出資
劃撥用地的出資其實(shí)是劃撥用地轉讓的另一種形式，應遵守轉讓的一般規則。根據最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定（三）（2014年修訂，法釋[2014]2號）第八條的規定，出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。
筆者經(jīng)歷的收購案中，就存在過(guò)劃撥用地出資且順利辦理了過(guò)戶(hù)手續的情況，但并未辦理土地出讓手續，總之現實(shí)的豐富多彩令人目不暇接。與轉讓規則類(lèi)似，司法解釋留了一定的空間，即劃撥用地出資不是一棍子打死認定為未履行出資義務(wù)，如果能夠補辦出讓手續，可以認定為出資完成。
四、 劃撥用地置入上市公司的實(shí)踐案例
由于近年來(lái)土地價(jià)格的升溫，很多項目特別是能源、電力類(lèi)占用較多面積土地的項目往往會(huì )爭取采用劃撥形式用地，而地方政府為了吸引投資，也會(huì )配合相關(guān)工作。在上市公司的重大資產(chǎn)重組中，有時(shí)會(huì )涉及到標的公司擁有劃撥用地，就其能否合法置入上市公司，往往會(huì )成為監管部門(mén)關(guān)注的重點(diǎn)，實(shí)踐中對此合法性的論證多從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是論證項目用地屬于《劃撥用地目錄》的范圍；二是標的公司繼續使用，沒(méi)有變更土地權屬，也不改變土地用途（如果有政府部門(mén)訪(fǎng)談或兜底則更好）。
1、 案例一：華銀電力（600744）2015年重組（該重組已經(jīng)實(shí)施完畢）
因華銀電力本次重組購買(mǎi)的標的公司名下?lián)碛袆潛苡玫�，監管部門(mén)進(jìn)行了反饋，即反饋意見(jiàn)問(wèn)題8問(wèn)到：申請材料顯示,本次交易中除湘潭公司以劃撥方式使用 32 宗國有土地外……請你公司……(2)補充披露湘潭公司劃撥地的取得過(guò)程及是否符合相關(guān)規定,是否取得有權部門(mén)的批準同意。(3)結合《國務(wù)院關(guān)亍促進(jìn)節約集約用地的通知》(國發(fā)[2008]3號)及其他劃撥用地政策,補充披露上述劃撥地注入上市公司、劃撥用地中包含部分公共設施用地和城鎮住宅用地是否違反相關(guān)規定。如涉嫌違反,是否已采取必要措施進(jìn)行糾正,相關(guān)費用的承擔方式及對評估值的影響。請獨立財務(wù)顧問(wèn)、律師和評估師核查并發(fā)表明確意見(jiàn)�！�
華銀電力答復到……(二)湘潭公司取得劃撥土地的合法性
湘潭公司原使用國有土地40宗，其中38宗土地原始取得方式為劃撥。根據于1987年實(shí)施的《土地管理法》以及于1991年實(shí)施的《土地管理法實(shí)施條例》之規定，當時(shí)的建設項目需取得項目批復文件后,報縣級以上政府批準土地劃撥，并在建設項目竣工后辦理土地使用權證(對于使用城市規劃區內的土地,需先行辦理建設用地規劃許可)；根據1998年修訂的《土地管理法》等規定，取得上述建設用地需辦理建設用地預審、編制建設項目用地呈報說(shuō)明、辦理建設用地報批、取得劃撥決定并辦理土地使用權證。經(jīng)核查并經(jīng)湘潭公司確認，湘潭公司兩期項目均已獲得投資主管部門(mén)審核批準/核準,且根據當時(shí)適用的法律規定履行了相關(guān)用地審批程序,取得國家建設征(劃)用土地審批、建設用地批準、建設用地規劃許可、國有土地劃撥決定書(shū)等批準文件, 并最終就上述38宗國有土地辦理劃撥土地使用權證。湘潭公司目前持有的原始劃撥審批文件存在部分缺失,經(jīng)湘潭公司確認,此種情況系由于年代久遠等原因造成。土地使用人取得劃撥用地審批文件系國土管理部門(mén)為其辦理劃撥土地使用權證的必備條件,湘潭公司前因歷史原因缺失部分審批文件,對其當時(shí)取得劃撥用地的合法性、權屬真實(shí)性不構成重大不利影響,湘潭公司原始取得上述國有劃撥土地符合當時(shí)適用的法律規定。
本次重組過(guò)程中,湘潭公司為遵守節約集約用地精神,對上述40宗土地使用情況進(jìn)行了梳理,并將現已不再使用的543,311.73平方米土地擬交還政府收儲,仍使用的土地(1,711,611.92平方米)中,部分土地已辦理出讓手續,其余576,133.98平方米土地(經(jīng)調整后共32宗)繼續以劃撥方式用于湘潭公司的發(fā)電生產(chǎn)經(jīng)營(yíng),并已取得湘潭市人民政府核發(fā)的《關(guān)于大唐湘潭發(fā)電有限責任公司資產(chǎn)重組所涉及劃撥土地使用權處置的批復》,根據該批復文件,湘潭市人民政府確認上述用地符合《劃撥用地目錄》及《關(guān)于改革土地估價(jià)結果確認和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》(國土資發(fā)[2001]44號)的規定，同意湘潭公司繼續以保留劃撥的方式使用。
根據《土地管理法》規定,“建設單位使用國有土地,應當以出讓等有償使用方式取得；但是,下列建設用地,經(jīng)縣級以上人民政府依法批準,可以以劃撥方式取得:...... (三)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地......” ，根據《劃撥用地目錄》(國土資源部令第9號)規定,對國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,可以以劃撥方式提供土地使用權。經(jīng)核查并經(jīng)湘潭公司確認,湘潭公司進(jìn)行上述土地梳理后,未改變上述32宗土地的實(shí)際使用用途。湘潭公司上述32宗土地繼續以劃撥方式保留使用,已取得有權部門(mén)的審批同意,符合中國法律的相關(guān)規定。
(三)保留劃撥方式使用并注入上市公司的相關(guān)依據
《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節約集約用地的通知》(國發(fā)[2008]3號)要求,“對國家機關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎設施(產(chǎn)業(yè))、城市基礎設施以及各類(lèi)社會(huì )事業(yè)用地要積極探索實(shí)行有償使用”。該規定屬方向指引性規定,截止目前我國尚未出臺配套細則文件。湘潭公司上述32宗土地保留劃撥所依據的《土地管理法》(2004年修訂)、《劃撥用地目錄》(國土資源部令第9號)等文件目前依然有效。如前所述,湘潭公司就32宗保留劃撥用地已依法取得有權部門(mén)的批準和確認,且該等土地的實(shí)際用途并未發(fā)生改變,符合《劃撥用地目錄》等規定。
對登記為“公共設施用地”的六宗劃撥土地,其實(shí)際用途為電廠(chǎng)配套用地,登記為 “城鎮住宅用地”的一宗劃撥土地,實(shí)際用途為電廠(chǎng)配套設施用地，上述七宗土地的實(shí)際用途符合《劃撥用地目錄》。湘潭市人民政府核發(fā)的《關(guān)于大唐湘潭發(fā)電有限責任公司資產(chǎn)重組所涉及劃撥土地使用權處置的批復》已包括上述七宗土地,允許該七宗土地繼續以劃撥方式使用。
綜上，湘潭公司32宗保留劃撥土地均為發(fā)電生產(chǎn)用地，本次重大資產(chǎn)重組完成后,湘潭公司不會(huì )改變土地實(shí)際用途；上述32宗土地以劃撥方式繼續使用符合《劃撥用地目錄》的規定,且已依法獲得有權部門(mén)的批準,據此,湘潭公司繼續以劃撥方式使用上述土地,不違反《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節約集約用地的通知》(國發(fā) [2008]3號)及其他相關(guān)規定,該情形對本次交易不構成重大法律障礙。
2、 案例二：澄星股份（600078）2016年重組（該重組尚在進(jìn)行中）
澄星股份本次重組購買(mǎi)的標的公司名下有劃撥用地，交易所就此進(jìn)行了反饋，即反饋九問(wèn)到：草案顯示……標的公司用以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的10宗土地使用權屬于劃撥性質(zhì),合計面積達 5757670.52 平方米。請補充披露上述資產(chǎn)的權屬是否清晰、轉讓是否存在法律障礙、相關(guān)產(chǎn)權證書(shū)的辦理的具體時(shí)間安排。請評估師、律師發(fā)表專(zhuān)項意見(jiàn)。
澄星股份答復到：……雷打灘水電的上述十宗劃撥土地,分屬于彌勒市和丘北縣, 2015年11月26日,丘北縣人民政府出具了《關(guān)于云南省彌勒雷打灘水電有限責任公司使用劃撥用地的說(shuō)明》,確認同意雷打灘水電繼續以保留劃撥的方式使用上述土地。若發(fā)生土地性質(zhì)、權利人等事項變更的,按相關(guān)程序進(jìn)行辦理。 2015年12月3日,彌勒市規劃局出具證明,確認:“云南省彌勒雷打灘水電有限責任公司經(jīng)營(yíng)的雷打灘水電站項目自2002年開(kāi)工建設至今(2015年11月30日)，水電站區域的規劃用途未發(fā)生變更。云南省彌勒雷打灘水電有限責任公司經(jīng)營(yíng)的雷打灘水電項目從2015年12月1日起,根據我市目前的總體規劃,該項目用地不在彌勒市城市規劃區范圍內,不會(huì )對該項目用地進(jìn)行規劃調整�！�
2015年12月3日，根據對彌勒市人民政府辦公室進(jìn)行的訪(fǎng)談，確認在雷打灘水電的股東由澄星集團變更為澄星股份后,對于雷打灘水電已取得的劃撥地繼續以劃撥方式使用事宜，同意正常使用。因此，本次交易完成后,雷打灘水電不會(huì )變更土地使用方式,亦不會(huì )對劃撥地進(jìn)行轉讓,且上述土地的使用主體未發(fā)生變更,相關(guān)主管部門(mén)對本次交易后雷打灘水電繼續以劃撥方式使用土地未提出異議。
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